.
30/03/2016
A decisão de Gilmar sobre Lula e o risco da parcialidade do julgador, por Marcos Villas-Bôas
Por Marcos Villas-Bôas
A decisão de Gilmar Mendes sobre Lula
Quando os fins políticos e os interesses dominam a tomada de decisão
Gilmar
Mendes (STF) decidiu suspender a eficácia da nomeação de Lula para
Ministro da Casa Civil com fundamento em suposto desvio de finalidade do
ato administrativo.
Toda
análise jurídica é valorativa. Não há como negar isso. Por tal razão,
há regras de impedimento e suspeição para julgadores, de modo a evitar
que suas paixões e seus interesses terminem dominando os argumentos
jurídicos na análise.
Agora,
no Brasil, juízes se manifestam publicamente com tom político claro e
depois julgam as pessoas que foram objeto de suas manifestações. O juiz
Sérgio Moro aceita ir a eventos claramente políticos do PSDB, mas, ao
chegar lá, diz que não tem qualquer relação com o partido. No STF, o
próprio Gilmar Mendes se tornou comentarista político, fazendo críticas
públicas a partidos e políticos que depois julga com fundamentos
questionáveis.
As
normas de impedimento e suspeição estão previstas no Novo Código de
Processo Civil (NCPC), que começou a viger em 18/03/2016. Como sempre,
os dispositivos não conseguem abarcar todas as situações passíveis de
ocorrer no mundo concreto. É preciso, portanto, realizar analogias,
utilizar de princípios para entender como deve agir um julgador ao se
deparar com um caso que envolve paixões ou interesses seus.
A
função do Poder Judiciário é central num Estado Democrático de Direito
e, portanto, não devem pairar dúvidas sobre a imparcialidade do juiz.
Por isso, existem diversos dispositivos que tratam do assunto no NCPC.
O
inciso I, do art. 145, do NCPC, diz que há suspeição do juiz quando ele
é amigo íntimo ou inimigo da parte. Quando Gilmar Mendes surge na mídia
fazendo críticas duras a Dilma, a Lula e ao PT, perde a imparcialidade
para julgá-los, sobretudo num processo judicial que discute um tema
político crucial. Ele pode ser considerado um “inimigo” de Lula. O fim
da norma parece ser o de impedir que alguém julgue processo de um
adversário seu, pois suas paixões e interesses podem levar, ainda que
subconscientemente, a prejudicá-lo.
O
inciso V, do art. 145, do NCPC, diz que há suspeição, também, em caso
de interesse no julgamento em favor de uma das partes. Se há clara e
firme posição política em favor de um lado, evidente o interesse na
vitória desse lado em um determinado processo que tem enorme cunho
político.
Se
Sérgio Moro ainda tenta fingir que não tem lado, apesar das ligações da
sua família com o PSDB e da sua ida a eventos do partido, Gilmar Mendes
não faz questão de esconder que é um inimigo claro do PT, de Dilma e de
Lula.
É
plenamente plausível a interpretação de que será parcial o juiz quando
as partes e interessados no processo tenham um lado político contrário
àquele assumido pública e ferrenhamente por ele.
Um
julgador pode ter preferências políticas, mas, ao manifestá-las
publicamente tentando influenciar pessoas, o seu interesse se
caracteriza como forte e evidente. O mesmo se dá com a presença de um
julgador em eventos políticos e com a ligação de familiares a partidos.
De
quebra, a advogada do processo judicial julgado por Gilmar Mendes,
Marilda de Paula Silveira, é coordenadora do IDP – Instituto Brasiliense
de Direito Público, do qual ele é um dos sócio-fundadores, o que indica
uma relação forte, talvez íntima, entre ele e a advogada do caso.
Como
disse Teori Zavascki há pouco tempo, um julgador deve solucionar
problemas, e não criar novos. Se ele quer ser um ativista
político-partidário, que o faça fora do tribunal. Com tantos bons
julgadores no país, não há porque manter alguém num caso ao qual ele
está intimamente ligado, e isso vale também para o Ministro Toffoli,
quando julga as questões do PT e filiados.
Gilmar
Mendes deveria ter passado o caso para alguém menos parcial. No caso de
dúvida sobre impedimento ou suspeição, o parâmetro de decisão deve
pesar em favor da imparcialidade.
Ao
menos, o Ministro Fachin demonstrou ser uma pessoa séria e, por ter
amizade com algum dos advogados que assinaram os HC de Lula, se declarou
suspeito para julgá-lo. Essa é a postura que se espera de um ministro
da mais alta corte do país.
Uma
das provas do risco de uma forte parcialidade do julgador é a decisão
de Gilmar Mendes que suspendeu a eficácia da nomeação de Lula. O único
fundamento foi um suposto desvio de finalidade, que, salvo melhor juízo,
não ocorreu!
Como
a expressão indica, é preciso se desviar de um determinado fim que um
ato administrativo tem. Se o ato for mais vinculado, aquele cujos fins
estão claramente estabelecidos na lei, será mais fácil declarar um
desvio de finalidade. Se o ato for extremamente discricionário, como é
uma nomeação de ministro, que sequer é motivada expressamente, será
muito complicado decidir por desvio de finalidade.
O ato de nomeação de um Ministro de Estado por um Presidente da República tem os seus requisitos previstos no caput
do art. 87 da Constituição. O nomeado precisa 1) ser brasileiro, 2) ter
mais de 21 anos e 3) estar no exercício dos seus direitos políticos.
Cumpridos esses requisitos por Lula, ele deveria se tornar ministro, ao
menos sob o ângulo formal.
Para
uma análise substancial, é preciso verificar se o ato não foi tomado
apenas na sua forma, ou seja, se a Presidenta da República não abusou do
direito de nomear ministros apenas para dar foro privilegiado a Lula,
ou mesmo se não simulou a nomeação.
O
abuso poderia ser caracterizado se a Presidenta da República criasse,
por exemplo, um cargo apenas para colocar Lula em foro privilegiado. É
como no planejamento tributário abusivo, por meio do qual se realiza
atos que não seriam utilizados normalmente. Há ali um exclusivo objetivo
de aproveitar vantagens tributárias.
Se
o ato de nomear um ministro visa exatamente a nomeá-lo para um cargo,
eventual simulação seria caracterizada se fosse comprovado que esse
ministro sequer tomou posse ou que, tomando posse, ele não foi
trabalhar, como acontece muito no Brasil.
No
caso de Lula, ele tomou posse, quer trabalhar e a Presidenta precisa
dele. Qual, então, o desvio de finalidade? O argumento de Gilmar Mendes é
o de que, ao nomear Lula, que é investigado pela Polícia Federal e pelo
Ministério Público Federal, o objetivo seria unicamente deslocar a competência de julgá-lo do juiz federal de primeira instância, Sérgio Moro, para o STF.
Primeiro,
para que houvesse desvio de finalidade, repito que não basta comprovar o
interesse da Presidenta da República de deslocar a competência e fazer
Lula ser julgado pelo STF, pois a finalidade do ato de nomeação está
cumprida se o cargo não é apenas criado para ele, se ele é apto ao cargo
existente, se toma posse e se vai trabalhar.
A
despeito das provas que indicariam a intenção da Presidenta e de Lula
de aproveitarem uma das consequências jurídicas da nomeação, e a
despeito da sua legalidade, não há desvio de finalidade desde que o ato
tenha realmente atingido os seus fins, que é nomear Lula, dar posse a
ele e tê-lo trabalhando num cargo para o qual é apto.
É fraco o argumento de que o fim seria unicamente
de permitir que Lula fosse julgado pelo STF, quando ele vinha sendo
cogitado para integrar o governo há bastante tempo e tem os atributos
para exercer o cargo. Não é o fato de que a sua nomeação lhe aproveita
para fins de evitar o seu julgamento por alguém que ele entende ser
parcial que causará, por si só, desvio de finalidade.
A
decisão de Gilmar Mendes leva ao absurdo de nos questionarmos se é
preciso criar um percentual dos fins que estão por detrás de cada ato
administrativo. Para Gilmar Mendes, as gravações telefônicas comprovam
que o fim foi 100% o de fazer Lula ser julgado pelo STF.
Para
alguns, o ato de nomeação tem 100% de finalidade de transformar Lula o
Presidente da República e fazer de Dilma uma peça figurativa.
Para
outros, há 50% de interesse em fazer Lula o “novo Presidente” e 50% de
protegê-lo de Moro. Para outros, há 33,33% de interesse em dar uma
oportunidade de Lula lutar politicamente após a condução coercitiva dele
e outros fatos que mancham sua imagem, 33,33% de interesse em ter a
experiência dele nesse momento difícil e 33,33% em vê-lo livre de Moro,
mas sujeito ao crivo do STF.
Como
anular um ato completamente discricionário de nomeação de ministro com
base em opiniões sobre qual o real interesse da Presidenta da República
por trás do ato, quando, na prática, a finalidade não foi desviada? O
ato é perfeito na forma e na substância.
O
que se pretende é impedir que ele emane os seus efeitos, pois parece
haver uma estratégia da Presidenta e de Lula de aproveitá-los para que
ele não seja julgado por Moro, mas pelo STF. Se isso é ilegal, então não
poderá haver mais planejamento tributário no Brasil, pois o
planejamento é um ato ou conjunto de atos perfeitos na sua forma e na
sua substância, mas com foco na vantagem de reduzir tributos. É uma
estratégia legal, como é a nomeação de Lula.
Apenas
é possível concluir pelo desvio de finalidade se o juiz olha somente
para o deslocamento de competência e esquece que Lula foi Presidente da
República durante 8 anos, que está na política há muitas décadas e tem,
portanto, atributos de sobra para ser um Ministro da Casa Civil, um
cargo que requer, acima de tudo, confiança e habilidade política.
Se
Lula tivesse sido nomeado para Ministro da Saúde, por exemplo, ainda
haveria algum espaço para discussão, que, nesse caso, seria dura.
Observe que, certo ou errado, é muito comum a nomeação de políticos para
cargos de confiança no Brasil. Um Ministro da Saúde é alguém que
deveria entender profundamente de saúde pública? Em princípio, sim. No
entanto, não há uma regra nesse sentido no nosso país e desconheço
questionamentos judiciais de inúmeras nomeações que são feitas pelos
Chefes de Executivo.
Quando
Marcelo Castro foi nomeado para o cargo de Ministro da Saúde, inúmeras
pessoas falaram sobre sua inaptidão para exercê-lo, porém não tenho
conhecimento de qualquer ação judicial para impedir a sua nomeação.
É
preciso haver uma discussão séria no Brasil a respeito dos cargos de
confiança, podendo ser criadas, talvez, normas para diminuir a
possibilidade de nomeação de indivíduos desqualificados. Devem
prevalecer o conhecimento teórico e a experiência prática, e não
conchavos políticos. Nada disso tem a ver, no entanto, com a nomeação de
Lula, que é um dos políticos mais experientes do país e que ajudaria a
Presidenta Dilma no governo.
A
maior parte da fundamentação da decisão de Gilmar Mendes é uma citação
literária que contradiz a própria decisão. Ele cita um exemplo
emblemático de um dentista acusado de “estupro de pacientes para ocupar o
cargo de Ministro de Transportes, no momento exato em que o Tribunal de
Justiça julgará apelação que o condenou a 20 anos de prisão”. Nesse
caso, o intuito da nomeação, segundo o autor, seria claramente o de
evitar julgamento pelo TJ.
Não,
não seria “claramente”. Os casos concretos podem ser muito complexos. E
se o dentista já tivesse trabalhado como Secretário de Transportes por
12 anos? E se a sua paixão sempre foi, apesar de graduado e ocupado
inicialmente como dentista, o estudo de políticas de transporte público e
mobilidade urbana, temas que estudou no mestrado, doutorado e,
inclusive, em pós-doutorado no exterior?
Essa
suposição serve para dizer apenas que visões preconceituosas,
pré-concebidas, podem determinar o resultado da tomada de decisão sem
uma maior reflexão. Não que esse tenha sido o caso do autor citado por
Gilmar Mendes, que apenas tentava mostrar casos bem drásticos para
servirem de exemplo a suas construções. Não discordo que, no caso do
dentista, haveria boas chances de se concluir pelo desvio de finalidade,
mas o caso não é “dado”, como alguns poderiam concluir.
Outro
exemplo desse autor, que está lá transcrito na decisão de Gilmar
Mendes, é o caso de um médico renomado, portador de títulos acadêmicos,
ser convidado para assumir a Secretaria de Saúde do Estado e que
responda acusação de lesões corporais leves. Nessa situação, segundo
ele, é “ridículo” concluir que o objetivo seria subtrair a competência
do Juizado Especial Criminal.
Parece-me
que esse último exemplo se aplica ao caso em análise. Além de, como
dito, Lula ser muito adequado para o cargo ao qual ele foi nomeado, ele
sequer é alvo de processo judicial. O que há, até o momento, é
investigações e uma proposta de denúncia não apreciada pelo Poder
Judiciário. Não há ação judicial a ser obstruída.
Toda
a comoção criada pelo caso decorre do pré-julgamento de que Lula seria
culpado pelos crimes que alguns dos investigadores, com apoio maciço de
boa parte da grande imprensa, dizem terem sido cometidos por ele.
As
últimas ligações telefônicas de Lula estão todas publicadas na Internet
e compartilhadas em redes sociais. Não se encontrou nenhuma prova de
crime. Lula deve ser julgado como qualquer outro cidadão, porém o fato
de ser um ex-Presidente da República, por óbvio, dá circunstâncias
específicas ao caso. Não se trata de lhe conferir direitos ou poderes
especiais, mas é preciso tomar cuidado, por exemplo, com as paixões
envolvidas na análise de sua situação por investigadores ou julgadores.
Talvez,
por tal razão, seja até melhor o seu julgamento pelo STF, que é o
tribunal mais alto do país e tem um maior caráter político, o que não
justifica um ministro como Gilmar Mendes, inimigo político de Lula,
amigo da advogada e das partes contrárias, decidir a sua vida.
Se
o STF não decidir no lugar da Presidenta quem deve ser os seus
ministros, Lula irá trabalhar, realizará mudanças no governo e o suposto
desvio de finalidade estará ainda mais espancado. Enquanto isso, a sua
vida pode continuar sendo devassada, sendo que o STF pode e deve
agilizar a apreciação da denúncia contra ele e, em seguida, se for o
caso, julgar o processo.
Se
incomoda tanto o fato de Lula não ser mais julgado pelo juiz que
comparece em eventos do PSDB, dever-se-ia estar questionando o
deslocamento da competência apenas, e nunca o ato de nomeação, impedindo
que a Presidenta se sirva de Lula para resolver as crises política e
econômica do país.
De
qualquer sorte, não há porque vedar o deslocamento da competência. Não
há obstrução de Justiça por dar a competência ao tribunal mais
importante do país, que já julgaria a questão em última instância.
Por
um lado, o tal deslocamento de competência acelera o processo e faz com
que Lula tenha um resultado transitado em julgado mais rápido, o que é
bom para o país.
É
preciso que o Poder Judiciário tome muito cuidado ao julgar esse e
outros casos, pois, ao seguir o clamor popular - que pode nem ser o
clamor da maioria da população, mas é traduzido como tal por parte da
grande imprensa - pode terminar ferindo gravemente direitos e gerando
precedentes perigosos para o futuro de toda a sociedade brasileira.
Marcos de Aguiar Villas-Bôas é
Conselheiro do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF,
advogado licenciado, doutor em Direito Tributário pela PUC-SP, mestre em
Direito pela UFBA, atualmente faz pesquisas independentes na Harvard
University e no MIT - Massachusetts Institute of Technology.
.
Nenhum comentário :
Postar um comentário
Veja aqui o que não aparece no PIG - Partido da Imprensa Golpista